granadalegal@granadalegal.com
958 05 20 90

Blog

LA CUSTODIA COMPARTIDA Y LA VOLUNTAD DEL MENOR

Con frecuencia llega a este despacho la consulta sobre la mayor o menor influencia de la voluntad de los menores a la hora de establecer o modificar el sistema de custodia y no es una cuestión que tenga una respuesta sencilla.

Recientemente, he asumido la dirección letrada de una oposición a un procedimiento de modificación de medidas, en que el contrario solicitaba la custodia compartida en contra de nuestra clienta, que tenía la guarda y custodia de la hija menor de edad. El juzgado de familia número 10 de Granada ha resuelto a nuestro favor, denegando la custodia compartida. En la sentencia, se dictaminaba que la voluntad del menor no es en absoluto determinante para dicho cambio.

Es reiterada la jurisprudencia que señala que en determinados casos se deberá tener en cuenta e incluso podría ser un elemento decisorio pero por encima de la voluntad del menor está el interés superior del menor que será lo que, en definitiva,  prevalezca.

En este sentido distintas Audiencias Provinciales determinan que bien para transferir la guarda y custodia de los hijos comunes de uno a otro cónyuge o bien para decidir el régimen de visitas más adecuado al interés del menor, no basta con el expreso deseo de los menores, que puede hallarse muy mediatizado por los deseos o intereses de sus progenitores, sino por aquél unido a circunstancias objetivas preferentes; lo que significa en definitiva, que la simple voluntad de los menores no vincula ni puede vincular al Juzgador, pues éste no puede acordar el cambio de guarda y custodia o el régimen de visitas (con tanta trascendencia para el futuro) en base a sus meros deseos y sin que concurran otras circunstancias objetivas que prueben, más allá de actitudes inmaduras e irreflexivas y de posturas que pueden ser inducidas o responder a la mera conveniencia, la comodidad o el capricho, que dicha modificación, desde la perspectiva del «favor filii», es la solución más ventajosa, beneficiosa y acomodada al interés del menor legalmente tutelado, y que no siempre tiene por qué coincidir con las apetencias o deseos manifestados por el propio menor al respecto de su guarda y custodia(ST AP Murcia 17 de enero de 2013).

 

En el mismo sentido se expresa la Audiencia Provincial de Granada en sentencias de 10 de Noviembre de 2.006 y 2 de Octubre de 2.009, en relación al cambio de custodia, establece que la voluntad de los hijos no es decisiva a la hora de adoptar una solución a los conflictos sobre la guarda y custodia, y aunque deban ponderarse con atención y mesura las razones esgrimidas por ellos, dichas razones deben contemplarse teniendo en cuenta el interés del menor, apreciado objetivamente, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

Asi pues sin razones serias y poderosas no cabía por ejemplo, cambiar el tipo de guarda y custodia al constituir una modificación brusca de sus hábitos diarios, escolares y sociales, consolidados en el lugar de residencia. A lo que se debe añadir que la aproximación entre la voluntad de los hijos y el interés del menor, está en función de la edad de los menores, y así es criterio generalizado en la jurisprudencia el flexibilizar el régimen de estancia cuando los hijos alcanzan ya una cierta edad o incluso el proceder al cambio de guarda cuando aquella voluntad es persistente y razonablemente fundamentada por responder a una madurez de juicio propia y comprobada, alejada de influencias ajenas. (ST AP Granada de 2-12-11)

En el caso de nuestra representada se planteaba un cambio de custodia por la mejor situación laboral del progenitor no custodio y su supuesta mayor facilidad para su cuidado de la misma, de tan solo tres años y si bien el progenitor alegó la voluntad de la misma, finalmente la juzgadora consideró, acertadamente a nuestro parecer, que su voluntad no es está sólidamente formada y puede no ser independiente al carecer de la madurez necesaria para ello, pudiendo hallarse mediatizada por los deseos o intereses de esa u otras personas, no debiendo otorgarse viabilidad a la libre voluntad de la hija en tal sentido.

Serán pues un conjunto de factores los que determinarán un cambio de custodia o un establecimiento de la misma y no la exclusiva voluntad de los menores y todo ello en favor del bienestar superior de los mismos.

 

Mª del Rosario Bautista Reina

Abogada